Der Begriff des Gewerbebetriebes in § 23 Z 1 EStG 1988 entspricht jenem in § 28 BAO. Da
die Merkmale der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und der
Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr allen betrieblichen Einkunftsarten
gemeinsam sind, stellen nur jene Tätigkeiten, die keine Ausübung der Land- und
Forstwirtschaft (siehe Rz 5001 ff) oder selbständigen Arbeit (siehe Rz 5201 ff) sind und den
Rahmen der reinen Vermögensverwaltung überschreiten, gewerbliche Einkünfte dar. Unter
den gleichen Voraussetzungen zählen auch Gewinnanteile der Gesellschafter von
Mitunternehmerschaften zu den gewerblichen Einkünften; siehe Rz 5831.
17.1.1 Selbständigkeit
5402
Selbständige Betätigung liegt vor, wenn sie ohne persönliche Weisungsgebundenheit und
ohne organisatorische Eingliederung in einen anderen Betrieb auf eigene Rechnung und
Gefahr und unter eigener Verantwortung betrieben wird, der Steuerpflichtige das
Unternehmerwagnis trägt (VwGH 3.5.1983, 82/14/0281) und sich vertreten lassen kann.
17.1.2 Unternehmerwagnis
5403
Maßgebend ist nicht die äußere Form, sondern der wirtschaftliche Gehalt (siehe auch
LStR 2002 Rz 932). Das Unternehmerwagnis besteht darin, dass die Höhe der Einkünfte
eines Steuerpflichtigen weitgehend vom Erfolg seines Tätigwerdens abhängt
(VwGH 13.12.1989, 88/13/0209; VwGH 22.2.1989, 84/13/0001).
5404
Für das Unternehmerwagnis sprechende Indizien sind beispielsweise, wenn der
Steuerpflichtige
die Höhe der Einnahmen beeinflussen kann (VwGH 6.4.1988, 87/13/0202),
bei (unverschuldetem) Entfall der Leistung auch den Entgeltanspruch verliert
(VwGH 23.10.1990, 89/14/0102), also auch das Krankheitsrisiko trägt (VwGH 15.7.1998,
97/13/0169),
kein festes Gehalt, sondern nur eine Beteiligung am Umsatz oder am Gewinn erhält,
die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen Kosten ohne allgemeinen Ersatzanspruch
gegenüber Dritten selbst trägt (VwGH 6.4.1988, 87/13/0202),
ohne persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit den Betrieb selbst bestimmen kann,
keinen Bindungen bei der Auftragsübernahme unterliegt (VwGH 16.1.1991, 89/13/0194),
die Möglichkeit der Beschäftigung eigener Arbeitskräfte sowie der Delegierung von
Arbeiten hat, sich also vertreten lassen kann (VwGH 25.1.1983, 82/14/0081;
VwGH 16.1.1991, 89/13/0194),
Gewährleistungsarbeiten gegenüber Dritten auf eigene Kosten durchzuführen hat
(VwGH 16.1.1991, 89/13/0194).
5405
Das Unternehmerwagnis wird nicht ausgeschlossen durch:
Tätigkeit nur für einen Auftraggeber (VwGH 11.1.1963, 1263/62),
gewisse sachliche Bindungen (VwGH 9.7.1997, 95/13/0289) wie zB die Zuweisung eines
bestimmten Tätigkeitsgebietes oder die Bindung an vom Lieferanten festgesetzte
Endverkaufspreise für bestimmte Waren (wie dies für Markenartikel weiterhin üblich ist),
Beschränkung der gewerblichen Betätigung durch bestimmte vertragliche Bindungen
oder behördliche Anordnungen,
Honorierung nach einem bestimmten Stundensatz (VwGH 9.7.1997, 95/13/0289),
Kontrolle der Finanzgebarung,
Übernahme der Kosten der Werbung durch Dritte,
Dispositionsmöglichkeit über ein Ausgabenpauschale (VwGH 21.5.1985, 84/14/0196),
vorübergehende Dauer der Tätigkeit (VwGH 4.3.1986, 84/14/0063).
5406
Bei der steuerlichen Beurteilung von Einkünften ist nicht entscheidend, ob diese
sozialversicherungspflichtig sind bzw. von welchen Sozialversicherungsträgern diese als
versicherungspflichtig behandelt werden. Auch der Umstand, dass der Steuerpflichtige eine
aufrechte Gewerbeberechtigung besitzt und von seinen Einkünften keine Lohnsteuer
einbehalten wird, kann nur als Anzeichen für eine selbständige Tätigkeit gewertet werden,
reicht für sich allein aber nicht aus, ein Dienstverhältnis auszuschließen (VwGH 16.12.1997,
96/14/0099).
5407
Beim Vorliegen von Merkmalen, die für die Selbständigkeit sprechen und Merkmalen, die der
Annahme der Selbständigkeit entgegenstehen, ist auf das Überwiegen abzustellen
(VwGH 31.3.1987, 86/14/0163). Unternehmerwagnis alleine begründet keine
Selbständigkeit, wenn die Merkmale einer nichtselbständigen Tätigkeit überwiegen
(VwGH 17.9.1996, 92/14/0161). Siehe auch LStR 2002 Rz 930.
17.1.3 Nachhaltigkeit
5408
Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn mehrere aufeinander folgende gleichartige Handlungen
unter Ausnutzung derselben Gelegenheit und derselben dauernden Verhältnisse ausgeführt
werden (tatsächliche Wiederholung, VwGH 14.09.1988, 87/13/0248; VwGH 21.09.2006,
2006/15/0118). Auch eine einmalige Tätigkeit kann schon dann als nachhaltig angesehen
werden, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist oder wenn aus den Umständen auf die
Wiederholung oder Fortsetzung dieser Tätigkeit geschlossen werden kann
(Wiederholungsabsicht, VwGH 14.10.1981, 81/13/0050).
5409
Umgekehrt muss eine Tätigkeit nicht nachhaltig sein, wenn der Abverkauf einer privaten
Sammlung in drei Etappen erfolgt ist. Ein derartiges Vorgehen ist vielmehr eine in mehreren
Tätigkeiten vorgenommene einheitliche Handlung und nähert sich zwar der Grenze der
Nachhaltigkeit, hat diese aber noch nicht überschritten (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190).
5410
Bleibt es bei einer einmaligen Handlung, so ist sie eine gewerbliche, wenn sie in der Absicht
der Wiederholung vorgenommen wurde.
5411
Wird andererseits eine ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene Handlung auf Grund
eines später gefassten Entschlusses wiederholt, so genügt diese Tatsache nicht, um
rückwirkend auch die erste Handlung zu einer gewerblichen zu machen.
5412
Eine einmalige Betätigung größeren Umfangs und längerer Zeitdauer wird bereits für sich
nachhaltig sein. Eine Wiederholungsabsicht für die abermalige Vornahme einer derartigen
Tätigkeit muss dabei nicht vorliegen. Dies gilt insbesondere für Tätigkeiten gegenüber nur
einem Auftraggeber (VwGH 14.9.1988, 87/13/0248).
5413
Der Abverkauf von Privatvermögen (Grundstücke, Sammlungen) kann Nachhaltigkeit und
damit einen Gewerbebetrieb begründen. Erfolgt die Einlage nicht mit den historischen
Anschaffungskosten, sondern mit dem Teilwert (siehe Rz 2485), so führen nur
Wertsteigerungen zwischen Einlage- und Veräußerungszeitpunkt zu steuerlichen
Auswirkungen. Gelegentliche Veräußerungen von Privatvermögen werden mit Ausnahme der
Spekulationsgeschäfte und Beteiligungsveräußerungen iSd § 31 steuerlich nicht erfasst.
Beispiel 1: Die Veräußerung einer archäologischen Sammlung in drei Etappen durch einen
Hobbyarchäologen an ein Museum ist als eine in mehreren Tätigkeiten vorgenommene
einheitliche Handlung anzusehen und nähert sich zwar der Grenze der Nachhaltigkeit,
hat diese aber noch nicht überschritten (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190). Für die
Nachhaltigkeit ist nicht das Suchen nach Sammlungsstücken, sondern die wiederholte
Veräußerung entscheidend (VwGH 10.3.1993, 91/13/0189).
Beispiel 2:
Die Veräußerung einer privaten Briefmarkensammlung durch eine Vielzahl von
Verkaufsgeschäften kann einen Gewerbebetrieb darstellen; bloß gelegentliche Verkäufe
ohne inneren Zusammenhang erfüllen jedoch das Tatbestandsmerkmal der
Nachhaltigkeit nicht (VwGH 20.3.1980, 2598/77).
Beispiel 3:
Der Abverkauf von en bloc, in spekulativer Absicht erworbenen Goldstücken in
mehreren Teilen an verschiedene Personen ist nachhaltig (VwGH 12.12.1988,
87/15/0107), nicht aber der Abverkauf von Goldmünzen nach Maßgabe eines
auftretenden Geldbedarfes (VwGH 28.1.1980, 3431/78).
17.1.4 Gewinnabsicht
5414
Gewinnabsicht liegt vor, wenn nicht nur Kostendeckung, sondern ein Gesamtüberschuss der
Einnahmen über die Ausgaben angestrebt wird. Die Gewinnabsicht muss im Allgemeinen,
nicht aber bei jeder einzelnen Erwerbshandlung vorliegen. Das Streben nach Gewinn muss
nicht der Hauptzweck der Tätigkeit sein; die Annahme eines Gewerbebetriebes ist auch nicht
ausgeschlossen, wenn die Absicht der Gewinnerzielung nur Nebenzweck ist. Die subjektive
Gewinnabsicht ist bei einer Tätigkeit, die sich objektiv und auf Dauer gesehen als
gewinnträchtig darstellt, zu vermuten. Andererseits wird ein Betrieb, der auf Dauer gesehen
keinen Gewinn abwerfen kann und daher steuerlich unbeachtliche Liebhaberei darstellt
(§ 2 EStG 1988 Rz 102 f), auch dann nicht zum Gewerbebetrieb, wenn subjektive
Gewinnabsicht vorliegt. Bei einer Liebhabereitätigkeit führen auch zufällig erzielte Gewinne
noch nicht zu einem Gewerbebetrieb.
17.1.5 Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
5415
Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt vor, wenn jemand nach außen
hin erkennbar am Wirtschaftsleben in Form des Güter- und Leistungsaustausches teilnimmt
und eine im wirtschaftlichen Verkehr begehrte und als solche geltende Leistung anbietet. Bei
Erbringung von Leistungen, die ihrer Art nach geeignet sind, eine Auftragserteilung nicht nur
durch einen einzigen Auftraggeber zu ermöglichen, ist eine Beteiligung am allgemeinen
wirtschaftlichen Verkehr zu bejahen, auch wenn der Steuerpflichtige nur gegenüber wenigen
oder nur einem einzigen Auftraggeber tätig wird (VwGH 6.3.1973, 1032/72).
5416
Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt auch dann vor, wenn die
Tätigkeit an sich verboten ist (Hehlerei, Rauschgifthandel, Schwarzhandel, Schlepperei). Eine
Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ist bei Schlepperei bereits anzunehmen,
wenn sich die Schleppertätigkeit grundsätzlich auf eine unbestimmte Zahl von Personen
erstreckt. Ob sich dieser Personenkreis auf alle Staatsangehörigen eines bestimmten Landes
oder nur aber auf jene Staatsangehörigen erstreckt, welche der gleichen politischen
Überzeugung sind und aus diesem Grund verfolgt werden, ist dabei unerheblich (VwGH
12.9.2001, 96/13/0184).
Delikte wie Diebstahl, Raub, Veruntreuung begründen dagegen keine Teilnahme am Güterund
Leistungsaustausch, und stellen daher für sich alleine, ohne dass die betreffende Beute
weiterverkauft wird, keine gewerbliche Tätigkeit dar.
17.1.6 ABC - Abgrenzung Gewerbebetrieb von anderen Einkunftsarten
5417
Abschlussagent, Gewerbebetrieb, sofern Selbständigkeit gegeben ist, aber auch
Geschäftsvermittler (Provisionsvertreter) ohne Abschlussvollmacht (VwGH 10.3.1961,
1414/58; VwGH 11.1.1963, 1263/62).
Diebstahl, kein Gewerbebetrieb, da dieser für sich alleine, ohne dass die betreffende
Beute weiterverkauft wird, keine Teilnahme am Güter- und Leistungsaustausch
begründet.
Garagenbetrieb, wenn lediglich Kurz- und Dauervermietung, Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung, wenn zusätzliche Leistungserbringung wie zB
Fahrzeugreinigungsdienste (VwGH 28.11.1984, 83/13/0063), gewerblich, siehe
Rz 5433 f.
Geldverleiher, unter Umständen Gewerbebetrieb (VwGH 2.10.1985, 84/13/0058).
Gesundbeter, gewerblich, siehe auch Handaufleger.
Gewerbliche Vermietung, sofern die Betätigung über die reine Vermögensverwaltung
hinausgeht, gewerblich, andernfalls liegen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung
gemäß § 28 EStG 1988 vor, siehe auch Rz 5433 ff.
Gutachter, gewerblich ist Erstellung betrieblicher Gutachten zur Krediterlangung bei
Banken und Bürgschaftseinrichtungen (VwGH 5.10.1982, 82/14/0253), außer das
Gutachten wird von einem Freiberufler (Wirtschaftstreuhänder) im Rahmen seiner
selbständigen Arbeit erstellt.
Kommissionär, Verkauf von Waren für andere, Gewerbebetrieb (VwGH 15.3.1961,
3039/58).
Konsulenten, gewerblich, solange kein Katalogberuf vorliegt, zB Konsulent für den Bau
von Tankstellen (VwGH 10.12.1979, 0032/79), Holzkonsulent, der Exporte und ihre
Finanzierung vermittelt (VwGH 23.6.1961, 2601/59), technisch-kaufmännischer
Konsulent (VwGH 22.6.1983, 82/13/0078), Wirtschaftskonsulent (VwGH 22.3.1972,
2065/71).
Kreditberater, gewerblich.
Kundenberater, idR gewerblich, zB auf dem Gebiet Hartmetallwerkzeuge (nicht dem
Ziviltechniker ähnlich, VwGH 24.6.1975, 0055/75).
Markthelfer, Gewerbebetrieb (VwGH 7.11.1952, 1486/50, VwGH 25.9.1961, 2693/59),
bei nur gelegentlicher Tätigkeit liegen sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988 vor;
allenfalls können auch nichtselbständige Einkünfte gegeben sein.
Pflegetätigkeiten gegen Entgelt, gewerblich, sofern weder ein Dienstverhältnis vorliegt
noch bloß sonstige Leistungen (§ 29 EStG 1988) erbracht werden. Pflegetätigkeiten im
Familienverband sind jedoch steuerlich nicht durch eine Einkünfteerzielungsabsicht
gekennzeichnet und daher nicht zu erfassen (siehe Rz 1616 unter "Pflegetätigkeit").
Pfuscher, Personen, die neben oder anstatt ihrer nichtselbständigen Tätigkeit Arbeiten
ohne gewerberechtliche Befugnis verrichten und dabei für wechselnde (meist private)
Auftraggeber tätig werden, sind regelmäßig gewerblich tätig (VwGH 21.1.1983,
81/13/0095), zB Bauhandwerker (VwGH 21.1.1983, 81/13/0095), siehe auch LStR 2002
Rz 998.
Pilzesammler, bei Nachhaltigkeit der Veräußerung der gesammelten Pilze ("professionelle
Sammeltrupps") gewerblich.
Privatgeschäftsvermittler mit jährlichen Umsätzen von 900 Euro (bis 2001: 12.000 S)
oder mehr, siehe Rz 178 und 6611.
Programmierer, Gewerbebetrieb, soweit nicht Dienstnehmer bzw. Wissenschaftler (VwGH
6.4.1988, 87/13/0202). Siehe LStR 2002 Rz 1000.
Sachverständiger, siehe Kfz-Sachverständiger, Schätzmeister, Einkünfte aus der Tätigkeit
als gerichtlich beeideter Sachverständiger sind gewerblich, soweit nicht Einkünfte nach §
22 EStG 1988 vorliegen (VwGH 14.9.1994, 92/13/0117; VwGH 23.11.1994, 93/13/0214;
VwGH 21.3.1995, 90/14/0233, VwGH 5.8.1992, 91/13/0120).
Sammler, das Sammeln von Antiquitäten, Bildern, Briefmarken, Comics,
Kunstgegenständen, Münzen usw. sowie das bloße Tauschen begründen für sich alleine
keine steuerbaren Einkünfte. Wird jedoch der Rahmen üblicher Sammleraktivitäten
überschritten und kommt es zu Verkäufen, kann bei Nachhaltigkeit auch ein
Gewerbebetrieb vorliegen (siehe oben Veräußerung von Privatvermögen).
Schatzsucher, nicht gewerblich tätig, wenn keine Wiederholungsabsicht hinsichtlich der
Veräußerung der gefundenen Schätze besteht (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190).
Schätzmeister, gewerblich (VwGH 24.11.1982, 81/13/0116, 82/13/0043 Schätzmeister
für Gebäude, Maschinen und Installationen).
Schiedsrichter
Sportschiedsrichter: gewerblich, siehe auch VereinsR 2001, Abschnitt 7 und LStR 2002
Rz 1004,
Schiedsrichter im Schiedsgerichtsverfahren sind freiberuflich tätig.
Schwarzhörerfahnder (Rundfunkermittler, der im Auftrage einer Rundfunkanstalt
Schwarzhörer aufspürt), gewerblich, außer er ist nichtselbständig tätig.
Sensale, siehe Börsensensale und Dorotheumssensale.
Spielhöllen, Gewerbebetrieb.
Sportler, siehe Amateur- und Berufssportler und LStR 2002 Rz 1005.
Supervision, gewerblich, sofern Supervision nicht im Rahmen einer freiberuflichen
Tätigkeit betrieben wird.
Tonstudios, Tontechniker, bedienen primär - wenn auch in perfektionistischem Grad -
technische Anlagen und sind daher gewerblich tätig (VwGH 18.1.1989, 88/13/0169).
Vermietung, gewerblich, sofern die Betätigung über die reine Vermögensverwaltung
hinausgeht, andernfalls fällt die Vermietung und Verpachtung unter § 28 EStG 1988,
siehe Rz 5433 ff.
Vermittlungstätigkeit, gewerblich (VwGH 19.6.1964, 1184/62; VwGH 20.1.1993,
91/13/0187), bei gelegentlichen Vermittlungen liegen Einkünfte aus Leistungen (§ 29 Z 3
EStG 1988) vor.