5401

Der Begriff des Gewerbebetriebes in § 23 Z 1 EStG 1988 entspricht jenem in § 28 BAO. Da

die Merkmale der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und der

Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr allen betrieblichen Einkunftsarten

gemeinsam sind, stellen nur jene Tätigkeiten, die keine Ausübung der Land- und

Forstwirtschaft (siehe Rz 5001 ff) oder selbständigen Arbeit (siehe Rz 5201 ff) sind und den

Rahmen der reinen Vermögensverwaltung überschreiten, gewerbliche Einkünfte dar. Unter

den gleichen Voraussetzungen zählen auch Gewinnanteile der Gesellschafter von

Mitunternehmerschaften zu den gewerblichen Einkünften; siehe Rz 5831.

5402

Selbständige Betätigung liegt vor, wenn sie ohne persönliche Weisungsgebundenheit und

ohne organisatorische Eingliederung in einen anderen Betrieb auf eigene Rechnung und

Gefahr und unter eigener Verantwortung betrieben wird, der Steuerpflichtige das

Unternehmerwagnis trägt (VwGH 3.5.1983, 82/14/0281) und sich vertreten lassen kann.

5403

Maßgebend ist nicht die äußere Form, sondern der wirtschaftliche Gehalt (siehe auch

LStR 2002 Rz 932). Das Unternehmerwagnis besteht darin, dass die Höhe der Einkünfte

eines Steuerpflichtigen weitgehend vom Erfolg seines Tätigwerdens abhängt

(VwGH 13.12.1989, 88/13/0209; VwGH 22.2.1989, 84/13/0001).

5404

Für das Unternehmerwagnis sprechende Indizien sind beispielsweise, wenn der

Steuerpflichtige

(VwGH 23.10.1990, 89/14/0102), also auch das Krankheitsrisiko trägt (VwGH 15.7.1998,

97/13/0169),

gegenüber Dritten selbst trägt (VwGH 6.4.1988, 87/13/0202),

begründeten Urlaubsregelung (VwGH 29.9.1987, 87/14/0110) unterliegt,

Arbeiten hat, sich also vertreten lassen kann (VwGH 25.1.1983, 82/14/0081;

VwGH 16.1.1991, 89/13/0194),

(VwGH 16.1.1991, 89/13/0194).

5405

Das Unternehmerwagnis wird nicht ausgeschlossen durch:

bestimmten Tätigkeitsgebietes oder die Bindung an vom Lieferanten festgesetzte

Endverkaufspreise für bestimmte Waren (wie dies für Markenartikel weiterhin üblich ist),

oder behördliche Anordnungen,

5406

Bei der steuerlichen Beurteilung von Einkünften ist nicht entscheidend, ob diese

sozialversicherungspflichtig sind bzw. von welchen Sozialversicherungsträgern diese als

versicherungspflichtig behandelt werden. Auch der Umstand, dass der Steuerpflichtige eine

aufrechte Gewerbeberechtigung besitzt und von seinen Einkünften keine Lohnsteuer

einbehalten wird, kann nur als Anzeichen für eine selbständige Tätigkeit gewertet werden,

reicht für sich allein aber nicht aus, ein Dienstverhältnis auszuschließen (VwGH 16.12.1997,

96/14/0099).

Beim Vorliegen von Merkmalen, die für die Selbständigkeit sprechen und Merkmalen, die der

Annahme der Selbständigkeit entgegenstehen, ist auf das Überwiegen abzustellen

(VwGH 31.3.1987, 86/14/0163). Unternehmerwagnis alleine begründet keine

Selbständigkeit, wenn die Merkmale einer nichtselbständigen Tätigkeit überwiegen

(VwGH 17.9.1996, 92/14/0161). Siehe auch LStR 2002 Rz 930.

5408

Nachhaltig ist eine Tätigkeit, wenn mehrere aufeinander folgende gleichartige Handlungen

unter Ausnutzung derselben Gelegenheit und derselben dauernden Verhältnisse ausgeführt

werden (tatsächliche Wiederholung, VwGH 14.09.1988, 87/13/0248; VwGH 21.09.2006,

2006/15/0118). Auch eine einmalige Tätigkeit kann schon dann als nachhaltig angesehen

werden, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist oder wenn aus den Umständen auf die

Wiederholung oder Fortsetzung dieser Tätigkeit geschlossen werden kann

(Wiederholungsabsicht, VwGH 14.10.1981, 81/13/0050).

5409

Umgekehrt muss eine Tätigkeit nicht nachhaltig sein, wenn der Abverkauf einer privaten

Sammlung in drei Etappen erfolgt ist. Ein derartiges Vorgehen ist vielmehr eine in mehreren

Tätigkeiten vorgenommene einheitliche Handlung und nähert sich zwar der Grenze der

Nachhaltigkeit, hat diese aber noch nicht überschritten (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190).

5410

Bleibt es bei einer einmaligen Handlung, so ist sie eine gewerbliche, wenn sie in der Absicht

der Wiederholung vorgenommen wurde.

5411

Wird andererseits eine ohne Wiederholungsabsicht vorgenommene Handlung auf Grund

eines später gefassten Entschlusses wiederholt, so genügt diese Tatsache nicht, um

rückwirkend auch die erste Handlung zu einer gewerblichen zu machen.

5412

Eine einmalige Betätigung größeren Umfangs und längerer Zeitdauer wird bereits für sich

nachhaltig sein. Eine Wiederholungsabsicht für die abermalige Vornahme einer derartigen

Tätigkeit muss dabei nicht vorliegen. Dies gilt insbesondere für Tätigkeiten gegenüber nur

einem Auftraggeber (VwGH 14.9.1988, 87/13/0248).

5413

Der Abverkauf von Privatvermögen (Grundstücke, Sammlungen) kann Nachhaltigkeit und

damit einen Gewerbebetrieb begründen. Erfolgt die Einlage nicht mit den historischen

Anschaffungskosten, sondern mit dem Teilwert (siehe Rz 2485), so führen nur

Wertsteigerungen zwischen Einlage- und Veräußerungszeitpunkt zu steuerlichen

Auswirkungen. Gelegentliche Veräußerungen von Privatvermögen werden mit Ausnahme der

Spekulationsgeschäfte und Beteiligungsveräußerungen iSd § 31 steuerlich nicht erfasst.

Beispiel 1:

Die Veräußerung einer archäologischen Sammlung in drei Etappen durch einen

Hobbyarchäologen an ein Museum ist als eine in mehreren Tätigkeiten vorgenommene

einheitliche Handlung anzusehen und nähert sich zwar der Grenze der Nachhaltigkeit,

hat diese aber noch nicht überschritten (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190). Für die

Nachhaltigkeit ist nicht das Suchen nach Sammlungsstücken, sondern die wiederholte

Veräußerung entscheidend (VwGH 10.3.1993, 91/13/0189).

Beispiel 2:

Die Veräußerung einer privaten Briefmarkensammlung durch eine Vielzahl von

Verkaufsgeschäften kann einen Gewerbebetrieb darstellen; bloß gelegentliche Verkäufe

ohne inneren Zusammenhang erfüllen jedoch das Tatbestandsmerkmal der

Nachhaltigkeit nicht (VwGH 20.3.1980, 2598/77).

Beispiel 3:

Der Abverkauf von en bloc, in spekulativer Absicht erworbenen Goldstücken in

mehreren Teilen an verschiedene Personen ist nachhaltig (VwGH 12.12.1988,

87/15/0107), nicht aber der Abverkauf von Goldmünzen nach Maßgabe eines

auftretenden Geldbedarfes (VwGH 28.1.1980, 3431/78).

5414

Gewinnabsicht liegt vor, wenn nicht nur Kostendeckung, sondern ein Gesamtüberschuss der

Einnahmen über die Ausgaben angestrebt wird. Die Gewinnabsicht muss im Allgemeinen,

nicht aber bei jeder einzelnen Erwerbshandlung vorliegen. Das Streben nach Gewinn muss

nicht der Hauptzweck der Tätigkeit sein; die Annahme eines Gewerbebetriebes ist auch nicht

ausgeschlossen, wenn die Absicht der Gewinnerzielung nur Nebenzweck ist. Die subjektive

Gewinnabsicht ist bei einer Tätigkeit, die sich objektiv und auf Dauer gesehen als

gewinnträchtig darstellt, zu vermuten. Andererseits wird ein Betrieb, der auf Dauer gesehen

keinen Gewinn abwerfen kann und daher steuerlich unbeachtliche Liebhaberei darstellt

(§ 2 EStG 1988 Rz 102 f), auch dann nicht zum Gewerbebetrieb, wenn subjektive

Gewinnabsicht vorliegt. Bei einer Liebhabereitätigkeit führen auch zufällig erzielte Gewinne

noch nicht zu einem Gewerbebetrieb.

5415

Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt vor, wenn jemand nach außen

hin erkennbar am Wirtschaftsleben in Form des Güter- und Leistungsaustausches teilnimmt

und eine im wirtschaftlichen Verkehr begehrte und als solche geltende Leistung anbietet. Bei

Erbringung von Leistungen, die ihrer Art nach geeignet sind, eine Auftragserteilung nicht nur

durch einen einzigen Auftraggeber zu ermöglichen, ist eine Beteiligung am allgemeinen

wirtschaftlichen Verkehr zu bejahen, auch wenn der Steuerpflichtige nur gegenüber wenigen

oder nur einem einzigen Auftraggeber tätig wird (VwGH 6.3.1973, 1032/72).

5416

Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt auch dann vor, wenn die

Tätigkeit an sich verboten ist (Hehlerei, Rauschgifthandel, Schwarzhandel, Schlepperei). Eine

Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ist bei Schlepperei bereits anzunehmen,

wenn sich die Schleppertätigkeit grundsätzlich auf eine unbestimmte Zahl von Personen

erstreckt. Ob sich dieser Personenkreis auf alle Staatsangehörigen eines bestimmten Landes

oder nur aber auf jene Staatsangehörigen erstreckt, welche der gleichen politischen

Überzeugung sind und aus diesem Grund verfolgt werden, ist dabei unerheblich (VwGH

12.9.2001, 96/13/0184).

Delikte wie Diebstahl, Raub, Veruntreuung begründen dagegen keine Teilnahme am Güterund

Leistungsaustausch, und stellen daher für sich alleine, ohne dass die betreffende Beute

weiterverkauft wird, keine gewerbliche Tätigkeit dar.

5417

Geschäftsvermittler (Provisionsvertreter) ohne Abschlussvollmacht (VwGH 10.3.1961,

1414/58; VwGH 11.1.1963, 1263/62).

siehe auch LStR 2002 Rz 1005.

und 5433 ff.

gegeben ist, siehe auch LStR 2002 Rz 1005.

Fortstwirtschaft siehe dort.

82/13/0085).

90/13/0274; VwGH 24.4.1996, 92/13/0026); siehe auch Rz 5255.

Beute weiterverkauft wird, keine Teilnahme am Güter- und Leistungsaustausch

begründet.

0977/62), sofern nicht Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

nichtselbständiger Arbeit.

Privatvermögen).

2006/14/0109).

und Verpachtung, wenn zusätzliche Leistungserbringung wie zB

Fahrzeugreinigungsdienste (VwGH 28.11.1984, 83/13/0063), gewerblich, siehe

Rz 5433 f.

hinausgeht, gewerblich, andernfalls liegen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

gemäß § 28 EStG 1988 vor, siehe auch Rz 5433 ff.

87/13/0210).

Banken und Bürgschaftseinrichtungen (VwGH 5.10.1982, 82/14/0253), außer das

Gutachten wird von einem Freiberufler (Wirtschaftstreuhänder) im Rahmen seiner

selbständigen Arbeit erstellt.

2281/57; VwGH 19.2.1985, 84/14/0112; VwGH 16.3.1989, 88/14/0226; VwGH

12.9.1996, 94/15/0071).

20.3.1985, 83/13/0070; VwGH 10.4.1985, 83/13/0154; VwGH 15.9.1971, 0511/71;

VwGH 3.4.1950, 1654/48).

LStR 2002 Rz 404 und 986.

84/13/0234).

Rz 405 und 987; ansonsten idR gewerblich.

92/15/0098).

3039/58).

von Tankstellen (VwGH 10.12.1979, 0032/79), Holzkonsulent, der Exporte und ihre

Finanzierung vermittelt (VwGH 23.6.1961, 2601/59), technisch-kaufmännischer

Konsulent (VwGH 22.6.1983, 82/13/0078), Wirtschaftskonsulent (VwGH 22.3.1972,

2065/71).

Ziviltechniker ähnlich, VwGH 24.6.1975, 0055/75).

85/13/0099).

vorliegt, gewerblich (VwGH 18.3.1992, 92/14/0019).

bei nur gelegentlicher Tätigkeit liegen sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988 vor;

allenfalls können auch nichtselbständige Einkünfte gegeben sein.

siehe Rz 5220.

betrieben wird.

noch bloß sonstige Leistungen (§ 29 EStG 1988) erbracht werden. Pflegetätigkeiten im

Familienverband sind jedoch steuerlich nicht durch eine Einkünfteerzielungsabsicht

gekennzeichnet und daher nicht zu erfassen (siehe Rz 1616 unter "Pflegetätigkeit").

ohne gewerberechtliche Befugnis verrichten und dabei für wechselnde (meist private)

Auftraggeber tätig werden, sind regelmäßig gewerblich tätig (VwGH 21.1.1983,

81/13/0095), zB Bauhandwerker (VwGH 21.1.1983, 81/13/0095), siehe auch LStR 2002

Rz 998.

Sammeltrupps") gewerblich.

oder mehr, siehe Rz 178 und 6611.

6.4.1988, 87/13/0202). Siehe LStR 2002 Rz 1000.

87/14/0165; VwGH 11.9.1997, 97/15/0096), allenfalls nichtselbständige Einkünfte.

abgeschlossen haben, sind gewerblich.

(VwGH 3.3.1961, 0478/58).

als gerichtlich beeideter Sachverständiger sind gewerblich, soweit nicht Einkünfte nach §

22 EStG 1988 vorliegen (VwGH 14.9.1994, 92/13/0117; VwGH 23.11.1994, 93/13/0214;

VwGH 21.3.1995, 90/14/0233, VwGH 5.8.1992, 91/13/0120).

Kunstgegenständen, Münzen usw. sowie das bloße Tauschen begründen für sich alleine

keine steuerbaren Einkünfte. Wird jedoch der Rahmen üblicher Sammleraktivitäten

überschritten und kommt es zu Verkäufen, kann bei Nachhaltigkeit auch ein

Gewerbebetrieb vorliegen (siehe oben Veräußerung von Privatvermögen).

Veräußerung der gefundenen Schätze besteht (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190).

für Gebäude, Maschinen und Installationen).

Rz 1004,

Schwarzhörer aufspürt), gewerblich, außer er ist nichtselbständig tätig.

Tätigkeit betrieben wird.

technische Anlagen und sind daher gewerblich tätig (VwGH 18.1.1989, 88/13/0169).

Tätigkeit),

hinausgeht, andernfalls fällt die Vermietung und Verpachtung unter § 28 EStG 1988,

siehe Rz 5433 ff.

91/13/0187), bei gelegentlichen Vermittlungen liegen Einkünfte aus Leistungen (§ 29 Z 3

EStG 1988) vor.

85/14/0094).

1428/79, 1501/79).

1636/63).

19.2.1960, 0024/56), siehe auch Buchmacher.