2. Unternehmer, Unternehmen (§ 2 UStG 1994)

181

Unternehmer kann jede natürliche Person und jedes Wirtschaftsgebilde sein, das nachhaltig,

selbstständig gegen Entgelt Leistungen erbringt und nach außen hin in Erscheinung tritt

(Maßgeblichkeit des Außenverhältnisses). Nicht erforderlich ist Beteiligung am allgemeinen

wirtschaftlichen Verkehr oder Handlungsfähigkeit: Auch Personen, die nur durch einen

Vertreter tätig werden, können Unternehmer sein (VwGH 27.5.1998, 93/13/0052), zum

Gemeinschuldner im Konkurs; OGH 12.4.1989, 3 Ob 10/89, zur Zwangsverwaltung).

Unternehmereigenschaft kann auch durch Tätigwerden im Ausland erworben werden

(VwGH 7.10.1955, 3206/53). Personenvereinigungen jeder Art können Unternehmer sein,

wenn sie nach außen hin selbstständig auftreten. Zivilrechtliche Rechts- oder

Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich. Anderseits gibt es keine Unternehmereigenschaft

kraft Rechtsform: Auch Personengesellschaften und juristische Personen sind nur

Unternehmer, wenn sie mit Leistungen an Dritte im Wirtschaftsleben in Erscheinung treten

(VwGH 17.3.1976, 0999/75; VwGH 13.12.1977, 1550/77). Unternehmereigenschaft wird

auch begründet, wenn eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird

(§ 2 Abs. 1 letzter Satz UStG 1994). Nicht unternehmerisch tätig sind aber Vereine, wenn sie

nur in Erfüllung ihrer satzungsgemäßen Gemeinschaftsaufgaben tätig werden, ohne

Einzelleistungen an die Mitglieder (oder Dritte) zu erbringen (VwGH 3.11.1986, 86/15/0003).

182

Personenvereinigungen, die im eigenen Namen Waren und Dienstleistungen beziehen und

diese ihren Mitgliedern weiterreichen (Kostengemeinschaften), sind Unternehmer.

Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht erforderlich, § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 ist nicht

anwendbar (§ 6 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993).

Keine Unternehmereigenschaft haben hingegen Kostengemeinschaften, die nicht nach außen

hin auftreten sondern bloß Vorleistungen und deren Kosten intern aufteilen (VwGH 3.5.1968,

0724/67).

Kostengemeinschaften im Bereich freier Berufe (Regie-, Kanzlei-, Büro-,

Ordinationsgemeinschaften), die lediglich dem rationellen Bezug von Vorleistungen dienen,

ändern nichts daran, dass die Umsätze aus den freiberuflichen Leistungen dem jeweils nach

außen auftretenden Mitglied der Gemeinschaft zuzurechnen sind.

183

Hausgemeinschaften werden unternehmerisch tätig, wenn sie als solche durch

Vermietungstätigkeit nach außen hin in Erscheinung treten, wobei auch die Vermietung an

einzelne Miteigentümer erfolgen kann (VwGH 20.9.1977, 0764/76). Im Falle der Befriedigung

des eigenen Wohnbedürfnisses durch die Miteigentümer ist im Regelfall kein Mietvertrag,

sondern eine bloße Vereinbarung über eine Gebrauchsüberlassung anzunehmen

(VwGH 27.5.1998, 98/13/0084).

Bezüglich Errichtung von Gebäuden im Miteigentum siehe Rz 781 bis Rz 784.

184

Die Gesellschafterstellung allein vermittelt keine Unternehmereigenschaft. Die Umsätze der

Gesellschaft werden dieser und nicht den Gesellschaftern zugerechnet (EuGH 20. 6. 1996, Rs

C-155/94 "Wellcome Trust“).

Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Personengesellschaft ist nicht Unternehmer; seine

Leistungen werden in Ausübung einer gesellschaftsrechtlichen Funktion erbracht und

bewirken keinen Leistungsaustausch, sondern eine Leistungsvereinigung. Die Rechtsform des

Gesellschafter-Geschäftsführers ist hiebei nicht maßgebend (zB VwGH 13.12.1977, 1550/77,

betreffend die Geschäftsführung durch eine Komplementär-GmbH einer GmbH & Co KG).

Der Vorsteuerabzug für Leistungen an eine geschäftsführende Komplementär-GmbH einer

GmbH & Co KG ist bei der KG auch dann anzuerkennen, wenn die Rechnung auf die GmbH

ausgestellt wurde und die übrigen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug bei der GmbH &

Co KG vorliegen.

Auch der Obmann des Vorstandes einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft, der

Mitglied der Genossenschaft ist, ist in Ausübung seiner körperschaftsrechtlichen Funktion

nicht Unternehmer (VwGH 5.4.1984, 83/15/0013).

Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GesmbH ist als selbständig und somit als

Unternehmer anzusehen, wenn aufgrund der Höhe seines Geschäftsanteils (50% oder mehr)

oder aufgrund gesellschaftsrechtlicher Sonderbestimmungen (Sperrminorität)

Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen nicht zustande kommen können (siehe zB

VwGH 9.12.1980, 1666/79, 2223/79, 2224/79, und VwGH 18.9.1996, 96/15/0121). Aus

Gründen der Verwaltungsvereinfachung kann jedoch auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer

einer GmbH wie ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer Personengesellschaft, somit als

Nichtunternehmer, behandelt werden, sofern die GesmbH - bei Nichtanwendung der

Vereinfachungsregelung - hinsichtlich der Geschäftsführerentgelte zum vollen

Vorsteuerabzug berechtigt wäre. Der letzte Halbsatz gilt ab 1. Jänner 2007.

185

Anwaltsgemeinschaft: kann Unternehmer sein (VwGH 17.2.1992, 90/15/0100; GesBR).

Ehegatten sind dann als Unternehmer anzusehen, wenn sie gemeinschaftlich (zB als

GesBR) nach außen auftreten (VwGH 22.3.1972, 1459/71; VwGH 1.12.1986, 86/15/0009;

VwGH 15.6.1988, 86/13/0082); die gemeinsame Bewirtschaftung einer Landwirtschaft durch

die Ehegatten ist denkmöglich (VfGH 9.6.1984, B 652/80). Eine Ehegattengemeinschaft, die

weder eine eigene Rechtspersönlichkeit noch eine eigenständige Handlungsbefugnis besitzt,

und die neben dem gemeinsamen Erwerb eines Grundstückes und der gemeinschaftlichen

Errichtung eines Gebäudes tatsächlich keine weiteren Tätigkeiten ausübt, ist kein

Unternehmer. Bei Leistungsbezügen sind die Eheleute, die diese Gemeinschaft bilden,

unmittelbar als Leistungsempfänger anzusehen (EuGH 21.4.2005, Rs C-25/03, "HE").

Erbengemeinschaften können Unternehmer sein, auch wenn sie nicht auf Dauer angelegt

sind.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Unternehmer, wenn sie nach außen hin auftritt

(VwGH 22.2.1977, 1187/76).

Holdinggesellschaft (Beteiligungsholding): Reine Holdinggesellschaften (beschränken

sich auf den Erwerb und das Halten von Gesellschaftsanteilen) sind nicht Unternehmer.

Greift jedoch eine Holdinggesellschaft in die Verwaltung von Unternehmen, an denen sie

Beteiligungen erworben hat, ein, indem sie etwa administrative, finanzielle, kaufmännische

und technische Dienstleistungen an ihre Tochtergesellschaften erbringt, ist die

Holdinggesellschaft Unternehmer (vergleiche EuGH 27. 9. 2001, Rs C-16/00, Cibo

Participations).

Lichtbaugemeinschaften (Personenvereinigungen, die zur leichteren Geschäftsabwicklung

zwischen einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen und den Anschlussinteressenten

gegründet werden): Unternehmer, wenn sie nach außen hin in Erscheinung treten.

Metagesellschaften (mehrere Personen verbinden sich zu dem Zweck, ein oder mehrere

Geschäfte auf gemeinsame Rechnung durchzuführen, wobei aber jeder Metist im eigenen

Namen auftritt): Sind nicht Unternehmer (BFH 21.12.1955, BStBl III 1956, 58).

Mittelstandsfinanzierungsgesellschaften im Sinne des § 6b KStG 1988 (vgl. KStR 2001

Rz 239 bis Rz 281) besitzen Unternehmereigenschaft.

Stille Gesellschaften: Innengesellschaften und nicht Unternehmer (VwGH 14.12.1987,

86/15/0026).

Syndikate und Kartelle: Unternehmer, wenn sie nach außen durch Leistungen in

Erscheinung treten.

Vermietungsgemeinschaft ("Mietenpool"): Überlassen Wohnungseigentümer ihre

Eigentumswohnung einer Vermietungsgemeinschaft zwecks Vermietung durch die

Vermietungsgemeinschaft im eigenen Namen an Dritte, so liegen zunächst

Leistungsbeziehungen zwischen dem Bauträger (hinsichtlich der Veräußerung der

Eigentumswohnung) bzw. der Wohnungseigentumsgemeinschaft (hinsichtlich der laufenden

Betriebskosten) einerseits und den Wohnungseigentümern andererseits vor.

Unternehmereigenschaft des Wohnungseigentümers ist gegeben, wenn die

Nutzungsüberlassung der Eigentumswohnung durch den Wohnungseigentümer an die

Vermietungsgemeinschaft entgeltlich erfolgt und nicht Liebhaberei im Sinne des § 1 Abs. 2 Z

3 der Liebhaberei-Verordnung vorliegt. Zur Wahrung des Neutralitätsprinzips der

Umsatzsteuer ist von einer entgeltlichen Nutzungsüberlassung auch dann auszugehen, wenn

der Wohnungseigentümer einen Anteil am Überschuss der Vermietungsgemeinschaft erhält.

Dieser Anteil stellt das Entgelt für die Leistung (Nutzungsüberlassung) des

Wohnungseigentümers dar.

Verpachtungsgemeinschaften: Unternehmer (VwGH 13.10.1983, 82/15/0066, betreffend

zwei Personen, die gemeinsam ein Geschäft verpachten).

Wohnungseigentumsgemeinschaften: Unternehmer, auch wenn sie nur die anteiligen

Kosten einheben.

186

Der Begriff der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit im Sinne des UStG 1994 geht über

den Begriff des Gewerbebetriebes nach dem EStG 1988 hinaus. Eine gewerbliche oder

berufliche Tätigkeit setzt voraus, dass Leistungen im wirtschaftlichen Sinne ausgeführt

werden. Betätigungen, die sich nur als Leistungen im Rechtssinne, nicht aber zugleich als

Leistungen im wirtschaftlichen Sinne darstellen, werden von der USt nicht erfasst

(BFH 31.7.1969, BStBl II 1969, 637). Die bloße Kapitalhingabe durch Private ist daher keine

gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Insbesondere vermitteln Geldeinlagen auf Bankkonten

oder Sparbüchern dem Inhaber nicht die Unternehmereigenschaft (VwGH 11.9.1989,

88/15/0015; BFH 1.2.1973, BStBl II 1973, 172). Dies gilt auch für den Erwerb und das

Halten von Beteiligungen, den Erwerb von Wertpapieren, und für die Hingabe von Darlehen

oder Krediten. Auch der EuGH verneint die Unternehmereigenschaft des bloßen

Kapitalanlegers, wenn er zum Ausdruck bringt, dass die bloße Ausübung des Eigentums, wie

sie in der Verwaltung des eigenen Vermögens zum Ausdruck kommt, nicht als wirtschaftliche

(= unternehmerische) Tätigkeit anzusehen ist (EuGH 20.6.1996, Rs C-155/94 "Wellcome

Trust" und EuGH 6.2.1997, Rs C-80/95 "Harnas & Helm"). Eine unternehmerische Betätigung

kann aber dann vorliegen, wenn jemand durch geschäftsmäßigen An- und Verkauf von

Kapital- oder Gesellschaftsbeteiligungen wie ein Händler auftritt und damit eine nachhaltige,

auf Einnahmenerzielung gerichtete Tätigkeit entfaltet (BFH 15.1.1987, BStBl II 1987, 512).

187

Nicht maßgebend ist, ob die Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, strafbar ist

oder den guten Sitten widerspricht (§ 23 Abs. 2 BAO). Auch der der 6. MWSt-RL zugrunde

liegende Gedanke der Wettbewerbsneutralität der Mehrwertsteuer verbietet eine allgemeine

Differenzierung zwischen erlaubten und nicht erlaubten Geschäften (EuGH 2.8.1993, Rs C-

111/92 "Lange"; EuGH 25.6.1997, Rs C-45/95, Kommission gegen Italien; EuGH 11.6.1998,

Rs C-283/95, "Fischer"), ausgenommen Fälle, in denen auf Grund besonderer Vorschriften

jeder Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor

ausgeschlossen ist (EuGH 5.7.1988, Rs 289/86, "Happy Family" betreffend Importe von

Drogen; EuGH 6.12.1990, Rs C-343/89, "Witzemann" betreffend Falschgeldimporte).

188

Nachhaltigkeit liegt vor,

- bei wiederholter Tätigkeit unter Ausnützung derselben Gelegenheit oder desselben

dauernden Verhältnisses (VwGH 12.12.1988, 87/15/0107; VwGH 25.1.1995,

93/13/0084);

- bei einmaliger Tätigkeit, wenn aus den objektiven Umständen des Falles auf

Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann (VwGH 10.9.1979, 0225/79 mit

Hinweisen auf Vorjudikatur; VwGH 25.1.1995, 93/13/0084);

- wenn durch einmaligen Vertragsabschluss ein Dauerzustand zwecks Einnahmenerzielung

geschaffen wird (VwGH 25.11.1970, 1538/69 betreffend Vermietung; VwGH 3.5.1968,

1081/66 betreffend Lizenzvergabe);

- wenn eine einmalige Leistung erbracht wird, die längere Zeit in Anspruch nimmt

(VwGH 30.5.1958, 1423/57 betreffend Werklieferung einer Arbeitsgemeinschaft).

189

Verkäufe von Privatvermögen erfüllen das Kriterium der Nachhaltigkeit nicht, wenn sie nur

gelegentlich erfolgen und es an einem inneren Zusammenhang fehlt (VwGH 31.3.1992,

90/15/0124). Keine Nachhaltigkeit ist daher gegeben, wenn aus Veranlagungsgründen

angesammelte Sachwerte nach Maßgabe eines auftretenden Geldbedarfes verkauft werden

(VwGH 28.1.1980, 3431/78). Von Bedeutung ist auch, ob die Verkäufe aus eigener Initiative

erfolgen oder nur auf Drängen eines Interessenten (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190).

190

Archäologische Fundgegenstände: Keine Unternehmereigenschaft bei einem

Volksschullehrer, der zirka zehn Jahre lang mit einem Metalldetektor nach archäologischen

Gegenständen gesucht hat und diese dann - auf Drängen der Museumsdirektoren - in drei

Etappen an ein Museum veräußert hat (VwGH 22.3.1993, 91/13/0190 - Grenzfall!).

Ausgleichsfinanzierung in einem einzigen Fall: bei Tätigkeit über mehrere Jahre und einer

Fülle von Einzelleistungen ist Nachhaltigkeit gegeben (VwGH 14.10.1981, 81/13/0050).

Bauauftrag: Keine Nachhaltigkeit bei Vermittlung eines einzigen Bauauftrages ohne

Wiederholungsabsicht (VwGH 10.9.1979, 0225/79).

Berufskartenspieler: Nachhaltige Tätigkeit eines Berufskartenspielers, der sich täglich bis

zu 14 Stunden in einem Spielsalon aufhält (BFH 26.8.1993, VR 20/91).

Briefmarkensammlung: Nachhaltigkeit bei zahlreichen Einzelverkäufen während eines

Zeitraumes von fünf Jahren (VwGH 20.3.1980, 2598/77).

Erben: Nachhaltigkeit, wenn die Erbengemeinschaft nach einem Maler einem

Galerieunternehmer 130 Bilder aus dem Nachlass zum Verkauf überlässt (VwGH 25.1.1995,

93/13/0084), oder wenn geerbte Zahngoldvorräte durch einen Zahntechniker über mehrere

Jahre Gewinn bringend verwertet werden (VwGH 19.2.1985, 84/14/0112).

Gebäudeerrichtung: Keine Nachhaltigkeit bei einmaliger Errichtung eines Gebäudes mit

neun Garçonnièren und deren kurzfristigem Abverkauf im Wohnungseigentum

(VwGH 30.9.1980, 0317/80).

Gewerberechtlicher Geschäftsführer: Nachhaltig ist die Tätigkeit eines

gewerberechtlichen Geschäftsführers für eine einzige GmbH (VwGH 13.10.1993,

91/13/0058).

Goldmünzen: Nachhaltigkeit, wenn en bloc gekaufte Goldmünzen in mehreren

Einzelverkäufen wieder veräußert werden; keine Nachhaltigkeit, wenn die Münzen

"angespart" wurden (VwGH 12.12.1988, 87/15/0107).

Jahreswagen: Keine Nachhaltigkeit bei Verkauf von "Jahreswagen" durch Angehörige von

Automobilfabriken (BFH 18.7.1991, VR 86/87).

191

Unternehmerisch sind nur (nachhaltige) Tätigkeiten zur Erzielung von Einnahmen.

Das Kriterium der Einnahmenerzielung bedeutet, dass

- nachhaltige Tätigkeiten, die nicht auf Einnahmenerzielung gerichtet sind, keine

Unternehmereigenschaft begründen und

- Unternehmereigenschaft auch vorliegt, wenn keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist.

Keine Tätigkeit zur Einnahmenerzielung liegt vor, wenn nur im eigenen Bereich Ausgaben

gespart werden oder Dritten ermöglicht werden soll, Ausgaben zu sparen; Tätigkeiten, die

nur der Selbstversorgung dienen, begründen daher nicht die Unternehmereigenschaft.

192

Gewinnerzielungsabsicht ist nach § 2 Abs. 1 UStG 1994 nicht erforderlich. Dies entspricht der

6. EG-RI, nach der es nicht darauf ankommt, zu welchem Zweck der Steuerpflichtige seine

wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet. Selbst wenn das Entgelt für eine Leistung nur in der

Weiterverrechnung von Kosten besteht, unterliegt es der USt (VwGH 15.1.1991,

89/14/0105). Die Einnahmenerzielung muss nicht die primäre Motivation der Tätigkeit sein;

auch ideelle, karitative und gemeinnützige Tätigkeiten können unternehmerisch sein

(VwGH 12.12.1952, 2757/50).

193

Zur Begründung der Unternehmereigenschaft ist es nicht erforderlich, dass bereits

tatsächlich Umsätze bewirkt werden, es genügt vielmehr ein Tätigwerden zum Zwecke des

späteren Bewirkens von Umsätzen. Die ausgeübte Tätigkeit muss ernsthaft auf die

Erbringung von entgeltlichen Leistungen angelegt sein und dies muss nach außen in

Erscheinung treten (VwGH 3.5.1968, 1081/66).

194

Als Nachweis für die Ernsthaftigkeit sind Vorbereitungshandlungen anzusehen, wenn

bezogene Gegenstände oder in Anspruch genommene Leistungen ihrer Art nach nur zur

unternehmerischen Verwendung oder Nutzung bestimmt sein können oder in einem

objektiven und zweifelsfrei erkennbaren Zusammenhang mit der beabsichtigten

unternehmerischen Tätigkeit stehen (unternehmensbezogene Vorbereitungshandlungen).

Solche Vorbereitungshandlungen können zB sein

- der Erwerb umfangreichen Inventars (Maschinen, Fuhrpark),

- Wareneinkauf,

- Anmieten von Büro- oder Lagerräumen,

- Erwerb eines Grundstückes,

- Auftrag zu einer Rentabilitätsstudie,

- Beauftragung eines Architekten,

- Durchführung einer größeren Anzeigenaktion.

195

Bei der Errichtung von Wohnraum muss, damit der Vorsteuerabzug vor Erzielung von

Einnahmen gewährt werden kann, die Vermietungsabsicht in bindenden Vereinbarungen

ihren Niederschlag finden oder aus sonstigen, über die Absichtserklärung hinausgehenden

Umständen mit ziemlicher Sicherheit feststehen (VwGH 15.1.1981, 1817/79;

VwGH 25.11.1986, 86/14/0045; VwGH 17.5.1988, 85/14/0106; VwGH 23.6.1992,

92/14/0037; VwGH 27.3.1996, 93/15/0210; VwGH 25.6.1997, 94/15/0227; VwGH 29.7.1997,

93/14/0132; VwGH 27.1.1998, 93/14/0234).

196

Bei Vorbereitungshandlungen, die ihrer Art nach sowohl zur unternehmerischen als auch zur

privaten Verwendung bestimmt sein können (zB Anschaffung eines Computers oder KFZ),

wird die Unternehmensbezogenheit und damit die Unternehmereigenschaft idR nicht sofort

abschließend beurteilt werden können.

Sind Vorbereitungshandlungen ihrer Art nach typischerweise zur nichtunternehmerischen

Nutzung bestimmt (zB Erwerb eines Wohnmobils, eines Segelbootes) und kann deren

Unternehmensbezogenheit nicht nachgewiesen werden, ist in der Vorbereitungsphase nicht

von der Unternehmereigenschaft auszugehen.

197

Wenn die unternehmerische Tätigkeit die aktive Phase nicht erreicht, sondern in der Phase

der Vorbereitung stecken bleibt, kommt es entscheidend darauf an, ob in der Phase der

198

Eine GmbH wird bereits vor ihrer Eintragung in das Firmenbuch als Steuersubjekt angesehen

(Vorgesellschaft), wenn der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen ist und eine nach außen hin

erkennbare Tätigkeit entfaltet wird. Die Gesellschaft muss als solche wirtschaftlich in

Erscheinung treten, zB durch Eröffnung eines Bankkontos, das der künftigen Einzahlung des

Stammkapitals und/oder anderen Geldtransaktionen der GmbH zu dienen bestimmt ist

(VwGH 4.3.1987, 84/13/0239). Als Steuersubjekt ist in solchen Fällen nicht die

Vorgesellschaft als von der in Gründung befindlichen GmbH verschiedener Rechtsträger,

sondern die erst später existent werdende GmbH selbst anzusehen (VwGH 4.3.1987,

84/13/0239). Der Vorsteuerabzug steht auch zu, wenn Gesellschafter vor Eintragung der

Gesellschaft im Namen der Gesellschaft Leistungen für die Gesellschaft in Anspruch nehmen

(VwGH 31.3.1998, 95/13/0125). Auch Vorleistungen an die so genannte

Vorgründungsgesellschaft (bis zum Abschluss des schriftlichen Gesellschaftsvertrages)

können der künftigen GmbH zugerechnet werden, wenn sie innerhalb eines überschaubaren

Zeitraumes vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages erbracht wurden.

199

Die Unternehmereigenschaft endet nicht bereits mit der Einstellung der Leistungstätigkeit

oder der Abmeldung des Betriebes. Sie umfasst noch alle Vorgänge und Handlungen, die der

Liquidierung der ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit dienen

(VwGH 25.1.1995, 94/15/0023). Zur Unternehmertätigkeit gehören daher auch noch

- die Geschäftsveräußerung (entgeltlich oder unentgeltlich),

- die Einzelveräußerung von Gegenständen des Betriebsvermögens,

- die Überführung des Betriebsvermögens in das Privatvermögen,

- der Empfang oder die Ausstellung von Rechnungen nach Einstellung des Betriebes, oder

- die nachträgliche Vereinnahmung von Entgelten.

200

Eine Personengesellschaft verliert ihre Unternehmereigenschaft solange nicht, bis alle

gemeinsamen Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern - auch das Rechtsverhältnis zum

Finanzamt - beseitigt sind (VwGH 3.11.1983, 82/15/0177, BFH 21.5.1971, VR 117/67, BStBl

II 1971, 540). Werden im Zuge der Betriebsaufgabe Gegenstände des

Unternehmensvermögens der Personengesellschaft in die Unternehmenssphäre eines

Gesellschafters ohne Entgelt überführt, liegt Eigenverbrauch gemäß § 3 Abs. 2 UStG 1994

vor (VwGH 28.5.1998, 96/15/0009).

201

Die Unternehmereigenschaft einer Kapitalgesellschaft ist weder von ihrem Vermögensstand

noch von ihrer Eintragung im Handelsregister abhängig; eine aufgelöste GmbH kann auch

noch nach ihrer Löschung im Firmenbuch Umsätze im Rahmen ihres Unternehmens

ausführen (BFH 9.12.1993, VR 108/91, BStBl II 1994, 483) oder durch ihre Liquidatoren

Rechnungen ausstellen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen (VwGH 17.12.1993,

92/15/0121). Das Unternehmen der Gesellschaft endet erst mit Abschluss der Liquidation

(Vollbeendigung), wenn somit kein Abwicklungsbedarf mehr vorhanden ist

(VwGH 17.12.1993, 92/15/0121).

202

Die bloße Unterbrechung der aktiven unternehmerischen Tätigkeit führt nicht zur

Beendigung der Unternehmereigenschaft (VwGH 25.1.1995, 94/15/0023; VwGH 28.5.1998,

96/15/0009).

Beispiel:

Ein selbstständig tätiger Ingenieur beginnt ein Hochschulstudium in derselben

Fachrichtung. Während des Studiums hält er sein Ingenieurbüro offen, ohne

durchgehend entgeltliche Leistungen zu erbringen, und führt es nach Ende des

Studiums weiter. Die Unternehmereigenschaft besteht während des Studiums fort

(BFH 15.3.1993, VR 18/89, BStBl II 1993, 561).

203

Die Unternehmereigenschaft ist nicht vererblich, sie endet mit dem Tode des Unternehmers.

Der Erbe kann nur durch eigene unternehmerische Tätigkeit Unternehmer werden

(VwGH 18.9.1953, 0414/52). Besteht das Unternehmen weiter, so werden die Umsätze ab

dem Todestag dem (den) Erben zugerechnet. Dies gilt auch, wenn der Erbe in ein

Dauerschuldverhältnis eintritt. Der Erbe erzielt dann Umsätze aus eigener

Unternehmertätigkeit und kann allfällige persönliche Begünstigungen des Erblassers nicht für

sich geltend machen (VwGH 19.11.1962, 1595/60 und VwGH 15.9.1986, 84/15/0186 zu

einem Verlagsvertrag).

204

Der Erbe tritt aber - auch ohne eigene unternehmerische Tätigkeit - als

Gesamtrechtsnachfolger in die Rechtsstellung des Erblassers ein (§ 19 BAO), mit der

Wirkung, dass die umsatzsteuerlichen Verhältnisse des Rechtsnachfolgers aus der Person des

Rechtsvorgängers zu beurteilen sind, soweit es sich nicht um höchstpersönliche Rechte und

Pflichten handelt. Nicht vererbbar sind daher zB Erleichterungsbewilligungen, die ein

Vertrauen der Behörde gegenüber bestimmten Personen voraussetzen (VwGH 8.11.1973,

0666/73). Daher gilt, dass

- eine beim Erblasser entstandene, nicht entrichtete USt-Schuld auf die Erben übergeht;

- bei Ist-Versteuerung nachträglich eingehende Entgelte aus Leistungen des Erblassers

vom Erben zu versteuern sind, auch wenn er nicht durch eigene Tätigkeit Unternehmer

ist (BFH 19.11.1970, BStBl II 1971, 121), wobei Steuerbefreiungen und Steuersatz von

den Verhältnissen des Erblassers abhängen;

- vom Erblasser vereinnahmte und versteuerte Anzahlungen beim Erben als versteuerte

Leistungsentgelte zu behandeln sind;

- Änderungen der Bemessungsgrundlage beim Erben zu berücksichtigen sind;

- der Erbe den Vorsteuerabzug aus nachträglich eingehenden Rechnungen geltend machen

kann;

- Fristen, die vom Erblasser in Gang gesetzt wurden, beim Erben weiter laufen

(zB Berichtigungszeitraum nach § 12 Abs. 10 UStG 1994); dies gilt jedoch nicht für

Fristen, die durch Ausübung von Wahlrechten in Gang gesetzt wurden

(zB Regelbesteuerungsantrag);

- der Erbe Rechnungen über Leistungen des Erblassers ausstellen kann.

Kommt es zu keiner Einantwortung, weil zB keine Erben vorhanden sind oder die Erben die

Erbschaft ausschlagen, wird der Nachlass als eigenes Steuersubjekt (Körperschaft)

angesehen, bei dem die Nachlassumsätze zu erfassen sind.

205

Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des

Unternehmers (§ 2 Abs. 1 UStG 1994), dh. ein Unternehmer kann stets nur ein Unternehmen

haben, auch wenn die Tätigkeiten einkommensteuerrechtlich verschiedenen Betrieben oder

verschiedenen Einkunftsarten zuzurechnen sind (Grundsatz der Unternehmenseinheit).

Daraus folgt, dass Leistungen zwischen verschiedenen Betrieben eines Unternehmens nicht

zu steuerbaren Umsätzen führen können und die Verwendung von Gegenständen eines

Betriebes in einem anderen Betrieb keinen Eigenverbrauch bewirken kann.

206

Eine nichtunternehmerische Sphäre gibt es nicht nur bei natürlichen sondern auch bei

juristischen Personen. Bei Vereinen ist nichtunternehmerischer Bereich die Erfüllung der

satzungsgemäßen Gemeinschaftsaufgaben (siehe auch Rz 1242 bis Rz 1243), bei

Kapitalgesellschaften zB die Geschäftsführung für eine Personengesellschaft (vgl. Rz 184)

oder das Halten von Beteiligungen (vgl. Rz 185, Stichwort "Holdinggesellschaft").

207

Liegt eine unternehmerische Tätigkeit vor, so gehören zum Unternehmensbereich nicht nur

die eigentliche Kerntätigkeit (Grundgeschäfte) sondern auch Hilfs-und Nebengeschäfte, auch

wenn diese - isoliert betrachtet - mangels Nachhaltigkeit keine unternehmerische Tätigkeit

darstellen würden. Dabei sind als Hilfsgeschäfte Geschäfte zu verstehen, die nicht zu den

Grundgeschäften gehören, aber in deren Gefolge vorkommen und diese ermöglichen

(zB Veräußerung von Anlagevermögen, von Abfällen), als Nebengeschäfte solche, die einem

anderen Berufsbild oder Tätigkeitszweig angehören als die Grundgeschäfte, aber im

Randbereich derselben vorkommen, ohne aber einen notwendigen Zusammenhang mit

diesen aufzuweisen (zB gelegentliche Vermittlungstätigkeit eines Rechtsanwaltes). Hilfs- und

Nebengeschäfte sind somit zwar steuerbar, wenn sie von einem Unternehmer gegen Entgelt

ausgeführt werden, sie können aber nicht die Unternehmereigenschaft begründen.

208

Personengesellschaften, an denen ausschließlich dieselben Personen beteiligt sind, können

umsatzsteuerlich nur dann als einheitlicher Unternehmer angesehen werden, wenn das

Beteiligungsverhältnis bei allen Gesellschaften gleich ist und die Einheitlichkeit der

Willensbildung bei allen Gesellschaften gewährleistet ist . Die Gleichheit der Beteiligung ist

dann nicht mehr gegeben, wenn bei einer Gesellschaft für einzelne Gesellschafter

Vorweggewinne vereinbart sind (VwGH 27.11.1978, 2017/75, 2916/78 bis 2919/78). Eine

Unternehmereinheit kann nur zwischen Personengesellschaften bestehen, nicht aber wenn

eine der beteiligten Gesellschaften eine juristische Person ist oder an einer

Personengesellschaft eine juristische Person beteiligt ist (VwGH 26.2.1979, 1955/75). Eine

Unternehmereinheit ist ausnahmsweise auch zwischen einer Personengesellschaft

(GmbH & CO KG) und einem Einzelunternehmer denkbar, wenn der Einzelunternehmer als

Folge der umsatzsteuerlichen Unselbstständigkeit der Komplementär-GmbH (deren

Alleingesellschafter er ist) selbst als Komplementär anzusehen wäre (VwGH 1.10.1979,

1239/76).

Randzahlen 209 bis 230: derzeit frei.